欢迎光临合同纠纷律师咨询服务,合同赔偿,公司合同纠纷起诉网站

关于《九民会议纪要》公司纠纷案件审理 之“对赌协议”的效力及履行的理解

作者:jcmp      发布时间:2021-05-29      浏览量:0
《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下

《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称会议纪要)已于2019年12月8日由最高人民法院发布并生效。目的是统一全国范围内法官的裁判思路,以防同案不同判,且能有效的将法官的自由裁量权限制在一定的范围之内,以增加裁判结果的透明性及期待性,以提高司法的公信力。

一、“对赌协议”概念

实践中俗称的“对赌协议”,又称估值调整协议,是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时,为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。

更为通俗的理解是,目标公司需要资金,投资人需要投资获利,而投资人对目标公司的未来经营获利情况以及能否上市等结果无法确定,为解决这一矛盾和相互制衡,就安排了由目标公司或目标公司原股东或实际控制人与投资人签署含有对赌条款协议,协议中承诺,若未来的某个期限内,若目标公司利润未达到多少或未能实现上市,则由目标公司或目标公司原股东或实际控制人对投资人(已为目标公司股东)在目标公司的股权进行股权回购或给予约定的金钱补偿,以解决投资人的投资获利和资金的安全性。

二、对赌的形式和主体

从订立“对赌协议”主体来看,主要分为投资方与目标公司的“对赌”、投资方与目标公司股东的或实际控制人的“对赌”、投资方与目标公司股东和实际控制人的“对赌”等形式。

三、审理该类案件的基本原则

“对赌协议”案件,既要适用合同法的相关规定,还应当适用公司法的相关规定。即“对赌协议”必须符合合同法关于合同有效的条件,无合同法第52条规定的无效的情形存在,还应当适用公司法中资本维持、保护债权人等基本的公司法原则。同时,还要鼓励广大投资者对实体、高新科技等企业积极有效的投资,也就是说,该类案件的审判要依法平衡投资方、公司债权人、目标公司之间的利益。

四、“对赌协议”的效力

(一)“对赌协议”必须无合同法规定的无效事由,即无欺诈、胁迫订立合同,损害国家利益的;恶意串通,损害国家、集体或其他第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定的情形。尤其是没有违反国家强制规定。

(二)投资方与目标公司的股东或者实际控制人,以及投资方与目标公司股东和实际控制人订立的“对赌协议”

在没有上述(一)中列明的无效事由的情况下,实践中被认定为有效,并支持由目标公司的股东或者实际控制人向投资人实际履行股权回购或支付约定的金钱补偿,实践中并无争议。

(三)投资方与目标公司订立的“对赌协议”是否有效以及能否实际履行,存在较多争议。

争议较大的是“对赌协议”第一案“海富案”,最后该案以损害公司和公司债权人的利益为驳投资人要求目标公司承担责任的诉请。在之前的司法实践中,投资人要求目标公司承担回购股权或金钱补偿,基本上是不支持的。

笔者2017年代理实际控制人和目标公司的数十个股权回购纠纷中,该些案件中目标公司作为《增资扩股协议》的一方,但相关条款并没有约定目标公司作为股权回购主体,仅约定了实际控制人对投资人在目标公司的股权具有回购义务,在诉讼过程,无一投资人不是将目标公司列为第三人并诉请由目标公司为实际控制人履行回购股权义务承担连带责任,笔者从协议约定、目标公司公司资本维持、维护目标公司其他债权人合法权益等几方面进行答辩,所有案件经过一、二审均没有支持投资人诉请由目标公司承担连带股权回购的义务。

五、《会议纪要》中列明“与目标公司”对赌应当把握的处理规则

投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下,目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由,主张“对赌协议”无效的,人民法院不予支持,但投资方主张实际履行的,人民法院应当审查是否符合 公司法 关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定,判决是否支持其诉讼请求。

【投资方请求目标公司回购股权】

纪要:人民法院应当依据《 公司法 》 第35条 关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查, 目标公司未完成减资程序的 ,人民法院 应当驳回 投资人的诉讼请求。

解读:

若投资方要求目标公司回购股权的,目标公司必须已经完成减资程序,否则,法院将驳回诉请。

而这一要求对投资人来说较难实现。《 公司法 》 第35条 “公司成立后,股东不得抽逃出资”系强制性规定,除非目标公司根据《公司法》142条的规定减少公司注册资本,否则不得回购股东的股权,而启动减资程序需要股东会决议通过,减资决议又属于特别决议事项,需2/3以上表决权的股东通过,投资人通常持有较少比例目标公司股权,若实际控制人和目标公司原股东故意赖账,有意阻止“减资”决议通过,显然非常容易实现,毕竟他们占有绝大多数的表决权。

在现实中,如何能打破这一困惑局面,应当在签署“对赌协议”、尚未实际投资前进行筹划和增加相关条款以约束实际控制人和目标公司股东,比如增加在回购股权条件成就时,如未达到约定年度利润额或未能上市等目标,即回购股权条件成就时,则目标公司和全体股东具有协助履行减资程序的义务,包括股东会减资决议的通过、编制资产负债表、通知债权人、公告等,这将为“对赌协议”要求目标公司回购股权提供可实际操作及履行的条件。

【投资方请求目标公司承担金钱补偿】

人民法院应当依据《 公司法 》 第35条 关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查,目标公司 没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资 方的,人民法院 应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时,投资方还可以依据该事实另行提起诉讼 。

解读:

投资人要求目标公司承担金钱补偿,除非目标公司有利润且能够足额支付金额补偿,若目标公司没有利润甚至亏损,则驳回投资者的诉请;若有利润但不足额的,则可部分支持诉请。上述两种情况,今后只要目标公司有利润了,即可另行提起诉讼。

但关键问题和难点,如何证明目标公司有利润或没有利润,从举证责任来看,投资方有证明目标公司有利润的义务,而目标公司若不想支付投资人金钱补偿,则需要证明其没有利润甚至亏损。因证明对象系目标公司,则应当加大目标公司的举证责任。司法实践中将如何对举证责任进行分配,如何查证目标公司的利润,我们静待生效裁判。

简要评析和思考

《会议纪要》关于“对赌协议”,主要从协议的效力及履行进行了规范和指导,确实有利于统一裁判,也明确告知了投资人投资获利的可期待性,这将对具有良好发展前境的民营企业十分有利,对民营企业来说,融资相对来说较为困难,民营企业股东或实际控制人通过让度部分股权或增资扩股方式融资,若企业经营得当则是双赢的局面。然而,投资有风险,作为投资人一方,如何能依法有效的规避风险,如何能在要求目标公司回购股权或支付金钱补偿时有效、高效的实际履行,则需要有协议签署之初要确保合同的有效性,而针对投资人占股比例较小、发言权弱等现实情况,需要设计出相关条款来弥补这一客观事实,且保证该些条件条款在现实中的实际可操作性,才能使投资人要求目标公司回购股权或金钱补偿条件成就时,投资人能有效的保护其合同权益不受损害。

相关法条:

《合同法》 第五十二条 合同无效的法定情形有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

《公司法》 第三十五条 不得抽逃出 资 公司成立后,股东不得抽逃出资。

第一百四十二条 本公司股 份 的收 购 及 质 押 公司不得收购本公司股份。但是,有下列情形之一的除外: (一) 减 少公司注册 资 本; (二)与持有本公司股份的其他公司合并;(三)将股份用于员工持股计划或者股权激励;(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份;(五)将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券;(六)上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。 公司因前款第(一) 项 、第(二) 项规 定的情形收 购 本公司股 份 的, 应 当 经 股 东 大会决 议 ;公司因前款第(三)项、第(五)项、第(六)项规定的情形收购本公司股份的,可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权,经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。公司依照本条第一款规定收购本公司股份后,属于第(一)项情形的,应当自收购之日起十日内注销;属于第(二)项、第(四)项情形的,应当在六个月内转让或者注销;属于第(三)项、第(五)项、第(六)项情形的,公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十,并应当在三年内转让或者注销。上市公司收购本公司股份的,应当依照《中华人民共和国证券法》的规定履行信息披露义务。上市公司因本条第一款第(三)项、第(五)项、第(六)项规定的情形收购本公司股份的,应当通过公开的集中交易方式进行。公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。

第一百六十六条 法定公 积 金与任意公 积 金。

公司分配当年税后利润时,应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的,可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的,在依照前款规定提取法定公积金之前,应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后,经股东会或者股东大会决议,还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润,有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定, 在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的,股东必须将违反规定分配的利润退还公司。 公司持有的本公司股份不得分配利润。